Основной принцип либерализма, требующий ограничить государственное насилие только контролем за соблюдением общих норм справедливого поведения, редко формулировался в такой явной форме. Как правило, он находил выражение через две концепции, характерные для либерального конституционализма: о неотъемлемых или естественных правах человека (другие названия — основные права или права человека) и о разделении властей. Как было сформулировано в 1789 г. во Французской декларации прав человека и гражданина, т. е. в наиболее продуманной и влиятельной декларации либерализма той эпохи: «Является неконституционным всякое общество, в котором права человека не имеют надежных гарантий, а разделение властей отсутствует».

Идея особенных гарантий некоторых основных прав и свобод: «свободы, собственности, безопасности и права сопротивляться насилию», а также свободы мнений, речи, собраний, печати, — впервые проявившаяся в ходе американской революции, на деле есть только применение общего принципа либерализма к некоторым правам, считавшимся особенно важными. Воплотившись в перечне прав, идея оказалась не столь далеко идущей, как исходный принцип.

То, что мы имеем дело именно с применением общего принципа, видно из того, что ни одно из этих основных прав не истолковывается как абсолютное, но все они действуют только в рамках общих законов. Но поскольку, согласно самой общей формуле принципа либерализма, всякое принуждение со стороны государства должно иметь целью только соблюдение таких общих норм, все основные права, внесенные в любые каталоги или любые билли о правах, и многие другие, никогда не попадавшие ни в какие документы, могли бы быть гарантированы одной-единственной статьей, фиксирующей этот общий принцип.

То, что верно для экономической свободы, истинно и для всех других свобод: они гарантированы, когда деятельность индивида ограничена не особенными запретами (или необходимостью особых разрешений), но только общими, ко всем в равной мере приложимыми правилами.

В своем первоначальном смысле принцип разделения властей есть приложение того же общего принципа (правда, только до тех пор, пока в триумвирате основных ветвей власти — законодательной, судебной и административной — термин «закон» понимается в узком смысле, как это заведомо и было у первых сторонников этого принципа, т. е. в смысле общих норм справедливого поведения). Пока законодательное собрание может принимать законы только в узком смысле, суды смогут требовать подчинения (а правоохранительные органы смогут принуждать к подчинению) таким общим нормам поведения.

Но все это так только до тех пор, пока власть законодателей ограничена принятием законов в узком смысле (как оно и должно бы быть, по мнению Джона Локка); но все меняется, когда законодатели получают возможность принимать любые кажущиеся подходящими декреты, а любые действия администрации, узаконенные таким образом, начинают считаться законными. Там, где обладающее законодательными полномочиями собрание представителей превращается, как это случилось во всех современных государствах, в высшую власть, которая управляет конкретными действиями исполнительной власти, а разделение властей начинает просто означать, что администрация не должна делать ничего, на что не уполномочена таким законом, там исчезает положение, когда свобода ограничена только законами в прямом смысле слова, в котором этот термин использовался теорией либерализма.

Содержавшееся в первоначальной концепции разделения властей ограничение власти законодателей предполагало, кроме того, отказ от идеи любой неограниченной, или суверенной власти, или по крайней мере от представления о праве государства делать что угодно. Ясно выраженный Джоном Локком и вновь и вновь появляющийся в позднейшей либеральной традиции отказ признавать законность такой суверенной власти есть один из основных моментов противостояния с утвердившимися концепциями правового позитивизма. Либералы не считают логически оправданным выводить всю законную власть из единого суверенного источника или любой организованной «воли» на том основании, что такое ограничение всякой организованной власти может быть обеспечено состоянием общественного мнения, которое отказывает в признании любой власти (или организованной воли), предпринимающей действия, которое это общественное мнение не считает законным. Либералы верят, что даже такая сила, как общественное мнение, при всей неспособности быть источником властных предписаний, все-таки может свести законную власть всех государственных органов к действиям, обладающим некоторыми общими свойствами.

11. Либерализм и справедливость