Читаем Понятие права полностью

Две из этих проблем возникают следующим образом. Наиболее важной общей чертой права везде и во все времена являлось то, что его существование означает, что определенные типы человеческого поведения более не являются произвольными (optional), но в некотором смысле обязательными. И все же эта кажущаяся простой характеристика права в действительности не является простой, ибо внутри сферы непроизвольного обязательного поведения мы можем различить разные формы. Первый, простейший смысл, в котором поведение более не является произвольным, — это когда человека принуждают делать то, что другие говорят ему, не потому, что его физически заставляют в том смысле, что его тело толкают или тянут, а потому, что другие угрожают ему неприятными последствиями, если он откажется. Вооруженный человек приказывает своей жертве отдать кошелек, угрожая выстрелить в случае отказа; если жертва соглашается, мы указываем на способ, которым его заставили сделать это, говоря, что он был должен это сделать. Для некоторых, по-видимому, ясно, что в этой ситуации, где одно лицо дает другому приказ, подкрепленный угрозой и, — в этом смысле слов «обязывать» обязывает его подчиняться, — мы имеем сущность закона, или, по крайней мере, «ключ к науке юриспруденции»[7]. Этот исходный пункт анализа Остина оказал весьма сильное влияние на английскую юриспруденцию [3].

Кажется, нет никакого сомнения в том, что в правовой системе среди прочих аспектов часто присутствует и этот. Для уголовного статута, объявляющего некоторое поведение преступлением и определяющего наказание, которому надлежит предать преступника, сравнение с вооруженным человеком может оказаться вполне адекватным, и единственное отличие, которое можно считать второстепенным, состоит в том, что в случае статутов приказы адресованы в основном группам, которые обычно подчиняются таким приказам. Однако сколь бы привлекательным ни казалось это сведение сложного феномена закона к такому простому элементу — если исследовать его более детально — оно оказывается искажением и источником путаницы даже в случае уголовного статута, где анализ в этих простых терминах кажется наиболее правдоподобным. Как тогда закон и правовое принуждение отличаются от приказов, подкрепленных угрозами, и как они соотносятся с ними? Во все времена такой была первая важнейшая проблема, скрывающаяся в вопросе: «Что есть право?».

Вторая проблема возникает из второго способа сделать поведение не произвольным, а обязательным. Моральные правила накладывают обязательства и изымают некоторые области поведения из сферы свободного выбора индивида делать то, что он хочет. Так же, как правовая система с очевидностью содержит элементы, тесно связанные с простыми случаями приказов, подкрепленных угрозами, — ровно так она с очевидностью содержит и элементы, тесно связанные с определенными аспектами нравственности. В обоих случаях одинаково присутствует трудность в точном установлении родства и соблазн увидеть в наглядном близком сходстве тождество. Право и мораль не только имеют общий словарь, так, что существуют и правовые и моральные обязательства, обязанности и права; но и все внутригосударственные (municipal) правовые системы воспроизводят сущность (substance) некоторых фундаментальных моральных требований. Убийство и беспричинное использование насилия — лишь наиболее очевидные примеры совпадения между запрещениями права и морали. Кроме этого, существует понятие о справедливости, которое, по-видимому, объединяет обе области: это и добродетель, особо подходящая закону, и наиболее правовая из добродетелей. Мы думаем и говорим о «справедливости в соответствии с законом», но также о справедливости или несправедливости самих законов.